上海刑事律師著名律師 案情：馬某系某物資回收有限公司經(jīng)理，在與中國建設銀行某市支行一辦事處客戶部經(jīng)理王某無貿(mào)易往來及代理關系的情況下，不通過銀行辦理承兌匯票貼現(xiàn)，而直接收取王某交來貼現(xiàn)的承兌匯票6份，總金額100萬元(上述匯票系持票人申請貼現(xiàn)而交到該支行辦事處的)，收取王某貼現(xiàn)利息共計2萬余元，已入該單位財務賬，貼現(xiàn)款則由馬某通過個人賬戶為王某開出本票或匯票貼現(xiàn)。王某將該部分貼現(xiàn)款用于炒股，但馬某并不知情，也不知道上述匯票的來源。

　　分歧意見：辦案人員對王某應以挪用公款罪定罪無異議，但對馬某非法為他人貼現(xiàn)票據(jù)的行為如何定性，則有兩種不同意見。

　　第一種意見認為，馬某在與他人無真實商品交易的情況下，多次為他人提供銀行承兌匯票貼現(xiàn)，且數(shù)額較大，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第四項之規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪。

　　第二種意見認為，馬某的行為屬于違反票據(jù)法等法律法規(guī)的行為，但不符合刑法第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，不能構成非法經(jīng)營罪，也不構成其他犯罪。

　　評析：筆者同意第二種意見。

　　首先，馬某的行為不構成非法經(jīng)營罪。

　　非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有刑法所列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序的犯罪，具體包括四種情形：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

　　本案中，馬某非法為他人貼現(xiàn)承兌匯票，根據(jù)1998年國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條第(三)項的規(guī)定，該行為系“非法票據(jù)貼現(xiàn)”，屬于“非法金融業(yè)務”，當屬取締之列。盡管上述辦法第二十九條規(guī)定“超過規(guī)定期限繼續(xù)從事非法金融業(yè)務活動的，依照本辦法予以取締;情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但馬某的非法貼現(xiàn)行為是否構成犯罪，還須根據(jù)刑法的規(guī)定。很明顯，馬某的行為不屬于非法經(jīng)營罪客觀表現(xiàn)中的前三種情形，那么，是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”呢?筆者認為也不是。

　　隨著商業(yè)銀行的市場化運作，金融機構尤其是商業(yè)銀行的金融業(yè)務也屬于經(jīng)營行為，但它們不屬于刑法第二百二十五條中的“其他”類經(jīng)營行為。刑法第二百二十五條中的“其他”類經(jīng)營行為有其嚴格要求，主要指生產(chǎn)、流通領域的其他嚴重擾亂市場秩序的行為。雖然銀行業(yè)也需苦心經(jīng)營才能獲利，金融業(yè)務屬于廣義的經(jīng)營行為，但刑法對金融活動的調(diào)整規(guī)定在第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，由此也可看出非法金融行為不同于刑法第二百二十五條中的“其他”類經(jīng)營行為。因此，馬某的行為不符合刑法第二百二十五條的規(guī)定，不構成非法經(jīng)營罪。

　　其次，馬某的行為也不能構成其他犯罪，因為刑法對此未作明文規(guī)定。我國《刑法》規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”個人或單位非法為他人提供票據(jù)貼現(xiàn)服務而收取費用，擾亂了正常的金融管理秩序，具有一定的社會危害性，而刑法對“破壞金融管理秩序罪”的規(guī)定中卻未將此類行為規(guī)定為犯罪，其他章節(jié)中也未規(guī)定，因此根據(jù)罪刑法定原則，此類行為就不能以犯罪論處。